La Costituzione Italiana all’art. 2 sancisce che «la Repubblica riconosce e garantisce i diritti
inviolabili dell’uomo singolo e in società […]», all’art. 3 che «è compito della Repubblica
rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e
l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana», all’art.13 che «la
libertà individuale è inviolabile» e all’art.32 che «[..] nessuno può essere obbligato a un trattamento sanitario se non per diposizione di legge (TSO).
La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana».
Questi principi sono rivendicabili anche dalla persona minore di età, che vanta un diritto assoluto di
ascolto in merito alle scelte sanitarie che lo riguardano, come affermato dalla Convenzione di New
York del 1989 (art. 12). Tant’è che l’art. 3 L. 219/17 (c.d. normativa sul Biotestamento) afferma che la persona minore di età o incapace di diritto alla valorizzazione delle proprie capacità di comprensione e di decisione, nel rispetto dei principi costituzionali, deve ricevere informazioni sulle scelte relative alla propria salute in modo consono alle sue capacità per essere messa nelle condizioni di esprimere la sua volontà.
Inoltre, si prevede che il consenso informato al trattamento sanitario del minore è espresso o
rifiutato dagli esercenti la responsabilità genitoriale o dal tutore, tenuto conto della volontà della persona minore, in relazione alla sua età ed al suo grado di maturità e avendo come scopo la tutela della salute psicofisica del minore nel pieno rispetto della sua dignità.
Sul punto l’art. 4 co.5 L.219/17 stabilisce, che «fermo restando quanto previsto dal co.6 dell'articolo 1, il medico è tenuto al rispetto delle DAT, le quali possono essere disattese, in tutto o in parte, dal medico stesso, in accordo con il fiduciario, qualora esse appaiano palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente ovvero sussistano terapie non prevedibili all'atto della sottoscrizione, capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita».
Nel caso di contrasto tra il rappresentante legale e il medico, in assenza di disposizioni anticipate di
trattamento, la decisone è rimessa al giudice tutelare, sul ricorso del rappresentante legale o del medico o del rappresentante legale della struttura sanitaria.
L’art. 1 co. 6 L. n. 219/17, in tema di consenso informato ha previsto che «il medico è tenuto a rispettare la volontà espressa dal paziente di rifiutare il trattamento sanitario o di rinunciare al medesimo e, in conseguenza di ciò, è esente da responsabilità civile e penale». Tuttavia, nel
sostenere il diritto all’autodeterminazione delle scelte personali, prevale, tuttavia, il divieto italiano
di collaborazione eutanasica. Difatti il codice civile, all’art. 5, vieta gli atti di disposizione del
proprio corpo quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica, o quando siano
altrimenti contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume (art. 1418 cod.civ.).
In ambito penale gli artt. 40 co.2, 575 e 580 c.p., prevedono che l’eutanasia attiva o passiva, non consensuale, integri gli estremi del reato di omicidio volontario mediante omissione o condotta attiva (ex art.575 c.p. con attenuante per aver agito per motivi di particolare valore morale e sociale).
La Corte di Cassazione, nella nota sentenza sul caso di Emanuela Englaro, ha chiarito che, nel consentire al trattamento sulla persona dell'incapace, la rappresentanza del tutore/amministratore di
sostegno è sottoposta a un duplice ordine di vincoli, dovendo egli «[...]innanzitutto, agire nell'esclusivo interesse dell'incapace; e, nella ricerca del best interest, dovendo decidere non al posto dell'incapace né per l'incapace, ma con l'incapace, quindi, ricostruendo la presunta volontà del paziente incosciente, già adulto prima di cadere in tale stato, tenendo conto dei desideri da lui espressi prima della perdita della coscienza», con la conseguenza che al Giudice spetta propriamente ed unicamente il controllo della legittimità della scelta operata dal tutore o dall'amministratore nell'interesse dell'incapace, di cui si renderà necessario ripercorrere gli stili di vita e le future opportunità legate ad una esistenza nel proprio contesto sociale e familiare.
Il tema del consenso informato del minore di età oggi è stato ripreso dal Decreto Legge del 5
Gennaio 2021, n.1, in tema di manifestazione del consenso al trattamento sanitario del vaccino anti Covid-19 per i soggetti incapaci ricoverati presso strutture sanitarie assistite, al cui Art. 5 disciplinando che:
<<1. le persone incapaci ricoverate presso strutture sanitarie assistite, comunque
denominate, esprimono il consenso al trattamento sanitario per le vaccinazioni anti Covid-19 del piano strategico nazionale a mezzo del relativo tutore, curatore o amministratore di sostegno, ovvero del fiduciario e comunque nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 3 della legge n. 219 del 2017 e della volontà eventualmente già espressa dall’interessato (ai sensi dell’ articolo 4 registrata nella banca dati di cui all’articolo 1, comma 418, della legge 27 dicembre 2017, n. 205,) ovvero di quella che avrebbe presumibilmente espresso ove capace di intendere e di volere.
2. In caso di incapacità naturale, ovvero qualora il fiduciario, il tutore, il curatore o l’amministratore di sostegno mancano o non sono in alcun modo reperibili per almeno 48 ore, il direttore sanitario o, in difetto, il responsabile medico della residenza sanitaria assistita (RSA), o dell’analoga struttura comunque denominata, in cui la persona incapace è ricoverata ne assume la funzione di amministratore di sostegno, al solo fine della prestazione del consenso di cui al comma 1.
In tali casi nel documento di cui al comma 3 si dà atto delle ricerche svolte e delle verifiche effettuate per accertare lo stato d’incapacità naturale dell’interessato. In difetto sia del direttore sanitario sia del responsabile medico della struttura, le attività previste dal presente comma sono svolte dal direttore sanitario della ASL territorialmente competente sulla struttura stessa o da un suo delegato.>>